《解释》第5条规定的案外人申请再审之救济方式,尽管还存在有待推敲和完善之处(后文将予以分析),但就我国的实际情况来说,应当是有必要的、可行的,而德、日的另行起诉模式与法国的第三人撤销之诉方式则并不具有理论和实践的基础。在我国,立法上尚无既判力的概念,更没有对既判力的主观范围作出界定,因而“既判力相对性原则”无论在立法上还是在实践中都没有明确得到宣示,甚至在理论上也没有得到较为一致的认可。这样一来,德、日民事诉讼中基于既判力相对性原则而允许案外人另行起诉来主张权利的处理方式,在我国实行起来恐怕会有较大障碍,因为,人们可能难以接受这样的诉讼状态:即在原判决未予撤销的情况下,允许针对第三人就其所受损害对原审当事人之一方或双方另行提起的诉讼作出一个与原判决内容不一致甚至完全冲突的判决。[50]而第三人撤销之诉,是一种试图在再审制度之外建立的新制度,国内缺少可资借鉴的成熟经验(法国法虽有规定,但国内对法国在这方面的实践和理论却知之甚少),理论上的研究也极为有限,[51]因而设立第三人撤销之诉的制度,并不具备充分的立法基础。
因此,对于可能因生效裁判而受到损害的案外人,通过赋予其申请再审的权利进行救济,既可以保护案外人的合法权益,也可以协调与原审裁判的关系,做到纠纷的一揽子解决,并避免裁判之间可能出现矛盾。另一方面,通过再审处理这类纠纷,司法实践中已经积累了一定的经验,具有实践的基础,也容易得到社会的认同。
(三)《解释》对案外人申请再审之规定的不足之处
1.执行过程中,如何“依照审判监督程序办理”仍然是一个悬而未决的问题
根据《解释》第5条的规定,在未进入执行程序时,案外人可依照该条第1款申请再审,而第2款则规定“在执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,按照民事诉讼法第204条的规定处理”。但《民诉法》第204条仅仅规定了案外人对法院驳回其执行异议的裁定不服,认为原判决、裁定有错误时,“依照审判监督程序办理”,并没有指出如何依照审判监督程序办理。申言之,《民诉法》其他条款中并没有任何案外人申请再审的相关规定,故第204条中“依照审判监督程序办理”应如何操作显然是一个需要澄清的问题:该规定是指可以根据案外人的“申诉”,由法院依职权启动再审程序?或者勉强认为该条已经赋予了案外人“再审申请权”而可以由案外人申请再审?即使按照后一种理解,由于《民诉法》中并无案外人申请再审的具体程序规定,故实际上仍然无从“依照”;另者,显然也无法依照《解释》第5条第1款的规定申请再审,因为该条第2款已明确将其排除在外;而最高法院2008年11月3日公布的《关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》中也没有就该条中“依照审判监督程序办理”之规定如何运作进行界定。因此,《解释》第5条第2款并没有解决执行程序中案外人如何申请再审的问题,例如,案外人的再审申请应当由哪一个法院管辖、应当在什么期限内提出再审申请等问题均不清楚,故显然有必要作进一步的解释。
2.《解释》第5条与《解释》第41条关于再审案件的当事人之规定缺乏协调
《解释》第5条已明确赋予案外人申请再审的权利,从而案外人可以成为再审案件的当事人,但《解释》第41条却规定:“民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的,其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。”可见,《解释》第41条对再审案件当事人的界定,并没有将第5条规定的可申请再审的案外人包含在内,故该条规定在表述上是欠考虑的,在逻辑上是不周全的。
3.案外人申请再审的理由之规定存在缺陷
《解释》第5条规定,“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的”,可以在规定期限内申请再审。因此,案外人申请再审需具有特定的实体上之理由,即“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”,但若进一步分析,其语言表述和内容之界定显然均是存在缺陷的。
(1)该规定在语言表述上不够准确。与《解释》第5条第2款联系起来考察,第1款所规定的案外人申请再审的程序,是针对尚未进入执行程序的生效裁判而言的,而既然尚未进入执行程序,那么将案外人申请再审的理由表述为对“执行标的物”主张权利显然是不够准确的。
(2)该规定将案外人申请再审的理由限定得过窄。即使不考虑语言表述问题,该条将案外人申请再审的理由限定为“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”之规定,其科学性、合理性也是值得商榷的。所谓对“确定的执行标的物”主张权利,即意味着仅限于对法律文书指定交付的特定物主张权利,这种范围上的限定,显然不利于对案外人权利的充分保护,因为,实践中案外人的合法权利因生效裁判受到损害而需要救济的情形,显然不仅仅限于对确定的执行标的物主张权利这一种情况。这里实际上涉及“执行标的”和“执行标的物”的区别问题。在我国民事诉讼理论和实务中,均认为其是两个不同的概念,前者是指法院强制执行行为所指向的对象,又称为执行对象、执行客体,包括物、无形财产权、行为等,后者则是指作为执行标的之财产,是以物的形式体现出来的执行标的。民[52]最高人民法院审判监督庭在对《解释》进行解释时也认为二者是存在区别的,[53]但其却并没有合理地解释为何要将案外人申请再审的理由限定为对生效裁判确定的执行标的物主张权利之情形。事实上,《民诉法》第204条和《解释》第5条第2款关于案外人异议问题,均使用的是“执行标的”而非“执行标的物”。因此,将《解释》第1款中的“执行标的物”改为“执行标的”,无疑更有利于对案外人的权利保护。不过,即使作出这种改动,其仍然不尽科学、合理,具体理由除了上文指出的语言表述有欠准确之外,还在于该表述不能涵盖对案外人造成损害的确认之诉和形成之诉的裁判之情形。例如,根据《公司法》第22条的规定,股东可依法提起股东会决议无效之诉、股东大会决议无效之诉、董事会决议无效之诉、撤销股东会决议之诉、撤销股东大会决议之诉或者撤销董事会决议之诉,法院审理后,可能作出宣告决议无效的判决、确认决议有效的判决或者撤销决议的判决;假如未参加诉讼的其他股东有充足理由认为判决有误,会损害其权利时,显然有必要承认其享有申请再审的权利,而依照《解释》第5条第1款的规定,作为案外人的其他股东是无权申请再审的,因为此时根本不存在所谓“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”之问题。又如,对于理论界和实务部门广为关注的诈害诉讼问题,主流观点认为有必要赋予案外人申请再审的权利;此时赋予其再审申请权的理由,其实在很多情况下也不是所谓的对执行标的物主张权利的问题,而是因为诈害诉讼的裁判损害了案外人的权利。