最高人民法院副院长张军在出席吉林全省法院刑事审判工作会议时提出,要以社会主义法治理念为指导,贯彻落实好宽严相济的刑事政策,促进刑事案件质量有更大的提高,促进和谐社会建设。张军提出,对于疑难案件的处理,在定性存在争议、难以确定的情况下,要善于依据刑事政策,从服务大局的角度出发来考虑处理问题,追求法律效果与社会效果的统一。社会效果是评判案件裁判最终效果的标准,是确保刑罚功能发挥的基础,必须努力兼顾两个效果,努力追求积极的案结事了[9]。
这样的观点曾经在学界引起了不同的反响,笔者认为至少可以从以下三个方面质疑:
首先,对于“定性存在争议、难以确定”应该如何理解。在刑事案件中,对于犯罪的性质存在争议应该说是司空见惯、不足为奇的事情,也正是因为如此,才会出现现代的诉讼模式。而法庭解决的首要问题也是案件的性质争议问题。争议有大有小,无非是为最终裁决提供一种参考。而最终的裁决无论选择哪一种结果,其首先都应该是以法律规范为依据做出的一种理解和选择,而不是依据社会效果。如果仅仅从社会效果来加以考虑,实际上就是在追求刑罚与行为客观社会危害性的平衡。这往往会忽视与主观恶性的对应,会忽视刑法的确定性。譬如在上述最终被确定为故意以危险方法危害公共安全事例中,自始至终存在着不同的观点,包括学界也存在不同评论,但这并不重要,重要的是大家都有一个共同的基点,即从法律基本规范的内涵和内在逻辑出发进行释评,而不是从社会效果去考虑。社会效果并不是没有发挥作用的空间,社会效果虽不是评判案件裁判最终定性的标准,但却对于量刑甚至死刑都有一定的意义。从这个意义上说,在孙伟铭等案件的最高人民法院新闻发布会上,最高人民法院刑事审判第五庭庭长高贵君认为,“法律规定,死刑要考虑主观恶性、社会后果等多种因素。其中,社会后果严重只是判定的一个方面。”这一阐释是合理的,但社会效果仅仅涉及量刑问题,而不涉及定性问题。
其二,如果仅仅依据社会效果来确定案件的性质,会使得刑事责任不仅失去了法律规范的确定性,而且也失去了刑事政策的确定性。譬如说,过去的严打政策虽然其作用、效果乃至合理性本身都被质疑,但至少其标准是确定的、统一的。但是,社会效果的政策标准使得政策标准的基本确定性也失去了。所以,就会出现在同样的法律条件下,在不同时空中,案件的性质变得捉摸不定,为此,最高人民法院不得不在孙伟铭交通肇事案确定为以危险方法危害公共安全罪之后,强行制定了一个标准:“今后,对醉酒驾车,肇事后继续驾车冲撞,放任危害后果的发生,造成重大伤亡,构成以危险方法危害公共安全罪的,应当依照《刑法》第115条第一款的规定定罪处罚。对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件,应维持终审裁判,不再变动。这是法律稳定性原则的体现,是以往司法解释处理此类问题确定的原则,也是司法实践的一贯做法,有利于保持社会关系的稳定。”
其三,社会效果内容较为艰深,不是简单的个案民意问题。所谓法律的社会效果,是指社会大众依据社会发展的现状对司法活动的一种主流评价,是公众从传统道德、文化、审美情趣、观念等社会生活的各个范畴对司法活动所作的主导性评判,通过法律的实施,使法的本质特征得以体现,实现法的秩序、自由、正义、效益等法的基本价值的效果,从而使法律作用于整个社会关系的过程得到社会大众的肯定。最高人民法院原副院长李国光在2002年全国民商事审判工作会议上的报告中阐述:“审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果;审判的社会效果则是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果。”
笔者认为,所谓的社会效果,是融合法律效果的一种综合功能显示,它与法律效果本身并不属于同一个位阶。社会效果并不如我们大部分人所认为的那样,是一种非专业性的灵活处理问题的方式方法,而是一种综合了构成要件的符合性、行为的违法性质、刑法的基本理念以及社会的和谐构建等内容的结果。只有能将法律条文本身、法理基础、社会的正义融会贯通的司法者才能真正理解法律所追求社会效果的本意。在考察社会效果的时候至少必须牢牢把握两个基点:
1.法律的规范性基础。从宏观层面上说,立法本身就是一种适应和满足社会发展需要的结果,已经体现了社会需求。虽然法有穷情无限,但是从整体社会意义上说,立法应该是体现了社会效果的最大化的。如果简单将个案的所谓民意视为正义的表达,实谓只见树木不见森林。
2.政策的指导性作用。法律条文作为一种空缺性结构,必需一定的政策指导。但是对于政策的理解应当定位准确,社会效果要符合刑事政策的需要,刑事政策不能违背法律的基本确定性。最高人民法院副院长张军在谈社会效果的时候,首先就提出要贯彻落实好宽严相济的刑事政策。