“合理人”标准是一个客观(objective)标准。法官在判定被告是否尽到“合理人”的“合理注意”时,即在判定被告的行为是否存有过失时,他会考虑一些权衡因素。天平的一边是伤害的可能性和严重性,它会促进被告采取进一步的避免或减少风险发生的行为;天平的另一边则是采取预防措施避免风险发生的成本和被告行为的助益/社会价值,它们会使进一步的避免风险发生的措施不再有必要。[1]
“合理人”标准在医疗领域便转化成了“合理医生(reasonable doctor)”标准。同样,在过失认定上,萦绕在法官脑海中的问题也转换成了这样一个问题:一位“合理医生”在此情形下会如何行为?或者,被告医生是否尽了一位具有通常的谨慎和勤勉程度的合理医生的合理注意?对医疗人员是否尽到“合理注意”从而达到“合理人(合理医生)”标准的考察不是一个纯粹的理论演绎过程,它需要具体到被告(医疗人员)所在的具体情境和其具体医疗行为,判断在特定情境下其行为是否合理。在判定医疗人员行为的合理性,法律一般会考察以下二个基本问题:(1)案中所涉的风险是否是一个合理人(合理医疗人员)可预见的,即风险的可预见性;(2)如果所涉风险是可预见的,一个合理医疗人员会如何去做去避免或减少此种风险。与一般侵权理论中对过失的判定一样,在考察第二个问题时,法官的思维过程也是一个多种因素权衡的过程。这些因素包括:(1)风险的可能性;(2)风险的严重性;(3)采取预防措施避免风险发生所需的成本和代价;(4)被告行为的目的/助益/社会价值。[2] 在一般过失和医疗过失认定中,上述因素权衡具有根本性。即使在像医疗侵权这样的专家侵权领域法官要依仗医疗专家证言做出判断的情况下,法律也要求医疗专家在形成其意见时要考虑上述因素权衡。
“合理医生”标准是一种“同行业(same school)”标准,它以与被告医生处于同一专业领域的同行的专业判断为标准。法律需要的只是一位合理医生的合理注意。
“合理医生”标准是基本的、最终的判定标准。但是,抽象的“合理医生”标准在英美法医疗诉讼实践中是通过一些更加具体的、可操作的规则表达出来的。这包括英联邦法中的Bolam 测试标准、美国法中的“两种流派”原则和相关衍生规则(比如“结果不保证”原则、“避免后见之明”原则、“区分判断错误与过失”规则)。
(二)实体法层面:医疗过失具体认定标准
1、英联邦法中的Bolam 测试标准
(1)英国Bolam案及Bolam 测试标准
在英联邦国家,给予医疗行业极大尊重的法律规则首推“Bolam”测试标准。该标准是在一个涉及精神病人治疗的案件[3]中建立的。它曾经一度是认定职业人员是否存在过失的经典标准。该案生动地彰显了在对某一疾病的治疗上存在两种明显对立的行业流派时法院应有的态度。
在 McNair法官给陪审团的指示中,McNair法官首先明确,在判定专业人员过失问题上,“测试标准是行使和声称拥有那种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准”;“一个人不需要拥有最高的专家技能,既定的法律规则是如果他行使了操守那种特定行业的一个通常适格的人的通常技能,这已足矣。”[4] 这基本上是在宣告基本的“合理医生”标准的适用。
通常所称的“Bolam”测试标准(Bolam test)其实来源于McNair法官向陪审团做的一段指示: “如果他按照一个做法行事,而该种做法被熟知那种特定技能的一群负责任的医疗人员(a responsible body of medical men)接受为适当,他就不应负过失责任。…… 换句话讲,如果一个人按照这种做法行事,不能仅因为存在一种相反的意见应认定他有过失。”[5]
细心体会一下此段话,就会感觉到“Bolam”测试标准赋予某一种医学观点和做法以极大的权威和尊重。它认可医学界对某一医学问题很可能存在两种或两种以上不同的观点和做法这一客观现实,它将某一做法是否过失的任务几乎交给了医学界,而且以为不能仅因为存在不同观点就认定某一做法存在过失。
在Bolam案中,法院的立场是:(1)在医疗领域,测试医疗人员是否存在过失的注意标准是“合理医生”标准,即行使和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准;(2)如果一位医生按照一个被当时熟知某一特定治疗的一群负责任的医疗人员接受为适当的做法行事了,他不应仅因为存在另一个主张使用不同方法的不同的医学观点和做法而去承担过失责任。在职业界存在两种不同做法和观点的时候,需要决定的事不是两种做法孰优孰劣,而是被告的行为是否符合一群负责任人员的做法,“是否遵循了已经业已被认可的某一学派的观点”。当然,这并不意味着“一位医疗人员可以固执地和愚蠢地去坚守一些旧的做法,如果这些做法被证明是有违实质上真实存在的不断更新的整个医学观点的话”。[6]