如果刑罚权的发动或刑法规范制定的两个方面的限制均得以证成，即行为具有严重社会危害，同时，拟制定的刑法规范具有被普遍遵守的期待可能性，那么原则上就可以通过刑事立法。当然，具体刑法规范的制定及如何科学制定还要考量许多因素，如行为构成条件及刑罚幅度的科学设计，但是对于刑罚权的发动最主要的考量因素是社会危害和期待可能性，如果这两个因素缺少任何一个，则刑事立法的程序就无法启动，更谈不上启动立法程序后科学设计具体条文的问题。可能有人会问，对于严重危害社会的行为，如果制定刑法规范但又缺乏被遵守的期待可能，对这种情况不制定刑法规范又能怎么办呢？当刑法规范缺乏被遵守的期待可能时，制定了也无效，所以当然不能制定这样的刑法规范。对于此种危害行为，可以采取刑法之外的预防方法，比如伦理、道德的方法及保安措施等，如果所有的方法都无效，那么社会恐怕只能忍受，把这种危害行为视为意外事件。立法者永远要记住刑法不是万能的。其实除刑法规范之外，所有义务性规范的制定都需考虑该规范被遵守的期待可能性问题，因为立法者在法律中设定义务时，绝不能不考量守法者履行义务的可能性。本文对期待可能作为义务性规范的立法要求之分析，主要以刑法规范为分析参照，原因在于刑法规范是最典型的义务性规范。
四、刑事司法的立场：形式合理性优先
从上文的分析可以看出，行为的社会危害性和规范被遵守的期待可能性是刑事立法活动中两个基本的实体限制，如果这两个限制可以证成，那么接下来的刑法规范的制定必须体现出这两个基本的限制性条件。其一，刑法规范必须规定行为的类型，即刑法规范要处罚的行为是什么样的行为，关于行为类型的规定也就是犯罪构成要件的规定。构成要件的规定其实是把反映行为社会危害性的要素固定下来，不反映或与社会危害性无关或关系不大的要素一般不能作为构成要件的要素。社会危害性其实就是行为的实质违法性问题，因此，构成要件要素同时也就是违法性要素。当刑法规范制定以后，立法考量的社会危害性问题就转变为构成要件的问题，司法认定某种犯罪的成立，就只能依赖犯罪的构成要件，当犯罪构成要件该当时，[21]如果没有阻却实质违法的事由，行为的社会危害性就应推定为必然存在，此时司法官员一般无需也不能站在立法者的角度去直接考量社会危害性的问题。其二，在立法阶段，预期制定的刑法规范的期待可能性问题的考量是一种较为抽象的判断，往往由法律专家提供方案，由立法者民主决定。一旦期待可能被肯定后，在制定法条过程中，期待可能性就转变为责任要素的确定。立法时期待可能性的考量针对的是一般人、正常人能否遵守法律的判断，一般人、正常人能够被期待的法律，不一般的人、不正常的人可能就不能被期待，这样的人必须被排除在刑法规范的适用范围之外。例如年龄过小、精神不正常、违法性认识的可能性不存在等等，这样的人显然不能被期待遵守法律。因此，在法条的规定中，期待可能性的限制就表现为各种排除刑法适用要素的规定，这些要素刑法理论一般称之谓责任要素。
通过刑事立法，刑法规范中违法性要素反映了犯罪行为的社会危害性，刑法规范中的责任要素反映了刑法规范被遵守的期待可能性。也有一些要素即是违法性要素，同时也是责任要素，例如故意、过失，因为故意、过失既能反映社会危害，又能反映期待可能，一般来讲，故意行为比过失行为的社会危害性大，规范故意行为的刑法规范被遵守的期待可能性比规范过失行为的刑法规范的期待可能性大。在刑法条文中，最后刑事责任的承担（惩罚）的大小与社会危害性有关，也与期待可能性有关。总而言之，刑事立法的最重要任务就是要把社会危害性和期待可能性体现在刑法规范中。因此，社会危害性是违法性要素（也包括构成要件要素）的上位概念，期待可能性是各种责任要素的上位概念，社会危害性和期待可能性是立法考量的要素，而违法性要素和具体责任要素是司法考量的要素。在刑法理论中，目前大多将期待可能性理解为与责任能力、故意、过失等相并列的责任要素，[22]笔者认为，期待可能性问题的产生的确是作为某一具体责任要素加以阐述的，但是期待可能性概念的内涵非常丰富，仅在具体责任要素意义上加以理解显然降低了这一理论的地位，因为其他的具体责任要素如责任能力等也可以在期待可能性理论中得到恰当的理解，甚至通过期待可能性理论的解释，对责任能力等具体责任要素的理解会更为深入。因此笔者提倡，期待可能性应作为具体责任要素的上位概念，影响期待可能性问题的判断的具体要素才是责任要素。
