但是笔者认为目前法律对虚假广告损害公益与私益的规制与救济重点安排并不合理。诚如有学者指出,现实中的私益救济成本很高,因而不法经营者往往会有剩余利益:“销售者的动机可能使他在提供准确信息的同时也提供错误的或者虚假的信息,如果他相信这样做可以提高利润。当然,这样一个行为,可能引发对错误表达的私法救济,而合同不能执行,或者损害的强制补偿的预期,可能会降低欺诈的动机。出于这个目的,我们应当认识到,重要的是要预期并非所有的购买者都需要通过诉讼或以诉讼为威胁,来实现私法惩戒的效果。有相当一部分个体的存在——大概有接近三分之一的消费者——能够识破这种欺诈并采取有效的措施,将保障商家有足够的竞争压力以实现自律。然而,可能现实中并没有这么多的人能够分辨虚假信息,因而对这些参与交易的人来讲,就他们所遭受的损失进行抱怨和威胁法律行动所发生的成本往往是很高的。”[18]这将直接影响到法律对虚假广告的规制效果。这种法律规制重点的配置偏差甚至也存在于刑事法律规范中,有学者指出:“虚假广告最在成立犯罪的标准上,个人法益起着首要的作用,当个人法益遭受侵害的程度不够的时候才考虑采用社会法益所遭受的侵害来作为辅助的判断标准。但是,虚假广告罪本身却是一个以侵犯社会法益为主的犯罪,这意味着主要法益的性质在决定犯罪成立的标准上只能发挥次要作用,这个事实恐怕令人难以接受。”[19]
由此,当务之急是重视以维护社会公益为主的虚假广告治理法律制度设计,并且完善、真正落实私人利益救济途径。这既是虚假广告损害利益性质所决定,也要求法律制定、实施过程中两者不可偏废、本末不能倒置。鉴于以民事手段维护私人利益的制度相对完善,以下着重于对虚假广告损害社会公益之法律防范进行探讨,提出以信息规制之道治理虚假广告之身。
(一)更正广告
虚假广告之实质乃向消费者传递虚伪表示或引人误解的产品或服务信息。此种做法会造成一定范围内消费者“知的权利”受损,直接或间接影响其消费决策。这也是各国或地区对虚假广告进行法律规制的正当性理由。“尤其在商品讯息极度仰赖厂商的单方输出状态下,政府基于保护消费者权益及维护市场竞争机能的考量,运用公权力以介入广告的范围,而要求厂商有为正确表示的义务,就成为理所当然的事了。”[20]基于此种认识,我国台湾地区《公平交易法》第41条规定“公平会”对虚假广告可采取以下措施:第一,以行政指导的方式通知事业改正;第二,命事业改正其行为;第三,命事业停止其行为;第四,命事业刊登更正广告;第五,连续处新台币一百万元以下之罚锾;第六,命收回商品,并在改正虚伪不实或引人误解之标示前,不得再贩售该商品。[21]依据我国台湾地区《公平交易法实施细则》第26条规定,更正广告主要适用于事业在其商品、服务或其广告,或以其它使公众得知之方法,而进行的为虚伪不实或引人错误的表示或表征,“中央主管机关”审酌“原广告之影响程度”决定更正广告的“广告方法、次数及期间”。而台湾地区在实践中也发生就更正广告之性质争议“美加美公司移民广告”案件,学者认为更正广告并非一般人观念中的道歉启事,其目的在“怯除因其初为之广告已致生误导消费者之影响效果”,经过法院裁判进一步确认“更正启事是否已发生怯除因其初为之广告已致生误导消费者之影响效果,以及如何始足发生此项效果,应由‘公平会’依法实质认定之。”[22]
美国联邦贸易委员会在更正广告具体适用中,“都会明确指出广告内容虚伪不实或引人错误处,并要求厂商进一步澄清说明正确的产品讯息;而且为避免厂商以‘答非所问’的方式逃避向公众为正确揭示,联邦贸易委员会通常都会进一步具体指定应刊载之更正文字内容。”[23]欧洲共同体1978年颁布指令中也规定成员国需提供对引人误解的虚假广告公布裁定决定或者进行更正性陈述的救济方式,只是该条款并未强制法院或行政当局必须采取这样的措施,而是使用了选择性含义的“可以”提供公布裁定决定或更正性陈述的措施。[24]