土耳其竞争主管机构(CB)在面包酵母制造商案[17]、香烟案[18]等案件的决定中指出,尽管寡占市场中企业的平行行为是企业实施协同行为的重要证据之一,但若无其他证据支持(经济证据和合理的理由),平行行为本身并不应被视为共谋。也就是说,不能针对平行行为直接适用法律推定来推论协同行为的存在,而应在综合考虑所有各种证据后才能作出推论。特别是在报纸发行商案[19]中,CB在其决定中指出,尽管土耳其竞争法规定对协同行为可以适用法律推定,由企业承担举证责任,通过经济证据和合理理由证明不存在协同行为,但本案中,执法机构有必要证明企业间存在着在竞争条件下不会存在的、阻碍企业独立作出决策的合作关系。接着,CB用了大量篇幅,详尽地分析了执法机构在调查中获得的经济证据、会议纪要等,最终得出被控报纸发行商间存在协同行为的结论。
可见,即使是规定了法律推定的国家,也已意识到协同行为证明适用法律推定时会产生问题,并在适用时作了变通,采取实际上与欧美反垄断执法实践中事实推定相似的做法。
(二)美欧反垄断执法实践中的事实推定
美国和欧盟都没有立法规定适用推定来证明协同行为的存在。实践中,在无法取得直接证据的情况下,反垄断执法机构只能通过间接证据进行事实推定,举证责任仍由执法机构而非涉嫌实施协同行为的企业承担。这在美国和欧盟法院作出的许多判例中得到了确认。
如美国法院在In re Baby Food Antitrust Litigation案[20]中,除了再次说明在证明寡占市场中的价格跟随行为为协同行为时,需要证明其为有意识的平行行为以及存在”额外因素“以外,还特别强调必须要按照在Matsushita案[21]中确立的举证责任标准进行证明,即原告(包括反垄断执法机构)必须要提供”充足的证据,以排除‘被调查的企业的行为是独立作出的’这一可能性“。之后,在Williamson Oil Co.案[22]判决中,美国法院再次作了同样的强调,明确了原告的举证责任,特别是在证明寡占市场中协同行为时应遵守的更为严格的举证责任问题。可见,在美国,反垄断执法机构必须付出巨大的努力来证明寡占市场中协同行为的存在,如果存在企业行为可能是独立作出的任何可能性,除非执法机构能够提供充足的证据排除上述可能性,否则该企业在任何情况下都不应被处罚,更不用说直接适用法律推定来推论存在协同行为了。
同样地,欧盟法院也对欧盟竞争法主管机构—欧盟委员会施加了非常严格的证明责任。在对欧盟委员会作出的Dyestuffs决定[23]、Wood Pulp II决定[24]等作出的审查判决中,法院都强调了有意识的平行行为本身并不构成反垄断法所禁止的协同行为,要求原告必须提供确实的、清晰的和一致的证据,以证明企业间通过直接或间接的意思联络达成了协调与合作。正因为执法机构要承担严格的举证责任,所以尽管欧盟委员会在2000年3月进行的若干”拂晓突袭“中,发现了丹麦和德国主要的啤酒生产商Carlsberg、 Heineken就分割市场而进行的谈判所签署的一些文件(包括双方在1994年8月举行的一次会议的纪要),但当两家啤酒生产商提出反驳,说明他们之间并不存在任何分割市场的协议或协同行为,即使欧盟委员会根据已取得的证据继续指控,因这些证据也太旧,不能据此让企业承担法律责任后,欧盟委员会最终还是主动撤消了该项调查;其理由是:若要继续进行调查指控,就必须要提供确定的证据。[25]