公共部门应有的公共价值(public value)、公共目的v(public objectives)及公共利益(public interests)常被法院据以与以利润为营运目标之私人部门相区别,如果前者之利益大于后者利益,PPPs之契约相当人被视为公法人主体,其依据PPPs所为之行为为国家行为,应受司法审查。
兹以Nicolette Van Gestel et. al.之论述,提出公共价值之三大要素:A.普世趋势(UniversalisticApproach)。即公共价值下之服务质量、公正、确定、低价、负责(accountability)及守法(integrity)系自然法则,应有政府保护,必须建构PPPs之契约制定及稽核管制之中。B.利害关系之趋势(StakeholderApproach)。即利害关系人和公共政策之形成过程,公共价值成为两者权力竞赛之博弈。该利害关系人或许同意公共价值之普世趋势,但在运作过程中,却可能寻求不同之手段,反对特定普世价值之形成。如果政府以PPPs之方式欲建立智障者之照顾保护及医疗设施,以促进公民社会基本权之实现,就公权力之立场而言,该PPPs之契约应为公法上之政府契约;但周遭居民虽赞成公民社会基本权之实现,却反对在自家附近设定该医院,因为担心智障儿之出现,会影响当地儿童之教育及成长;此时,附近居民可能主张该PPPs之合约就是私法契约,因有私人部门参与,难免公法遁入行政契约,而行政契约又遁入私法契约之内。而以此来反思于基础建设之行政上,决策者自然必须以利害关系之趋势来决定行政优先之秩序,以取得公共价值之平衡,防护机制就是“公法上政府契约”与“私法上之政府契约”间之分野。C.制度趋势(Institutional Approach)。公共价值本身不会因不同的部门、文化及时空背景而有所差别之定义;但为何需要妥协,因为个别国家在成长过程中,有其独特之法令制度及历史渊源,防护机制系移植最佳之实务经验到特定案件之中。而最佳实务经验就是妥协之结果,公共价值于此政府并不是在塑造一连贯之共识与“政府”价值,而系与多重之利害关系人对话,处理冲突及不断变更之公共价值。例如,回归行政法公部门要求在PPPs之合约中应加强工人安全、卫生、及退休;而私部门却要求加强效率、质量、速度,两者有明显冲突,却各有其自认之公共价值,因此PPPs之协调合作,自可体现多层公共价值,这也是公、私契约不易认定,而须另诉诸司法审查之主因。
(2)公法下政府契约之民主正当性。根据英国法学者C. M Donnelly之看法,公权力(publicauthority)一开始即不得剥夺本身之公共力量与责任(public powers and duties),且赋予执行力,供契约定作人(contractor)使用。公权力系法律分配力量与责任之结果,其在法理及政治上对本身之执行力负责,无论其直接运用,经由契约、或其它之机制。公部门执行公权力在公私合伙中,并未退居第二线。
三、德国公私合伙制度之进程
1.源起。德国系欧盟之主要成员国,针对公私合伙受欧盟各国重视之程度,德国行政法学界当然无法自外其冲击。唯学者的见解自然较行政与主法前进,兹以学者P. J. Tettinger的见解为例,其主张凡公私部门合作履行公共任务者,均可涵盖于公私协力之概念之中;合作目标是否一致,有无互补性、有无法拘束力、合作目标是否限于公权力、公部门是否居于主导地位,均非在考虑之列。该Tettinger之见解,与前述英国引进PFI之形态,颇为类似,即挹注私人资金后,政府立于监督与支付服务费之角色,只要达成下列目标(1.厘清公私部门角色;2.提升财政价值;3.分散风险;4.签订长期契约),其余政府不予过问。而另一学者J. Ziekow则主张PPPs应建立在“双方自愿”及“责任分担”之合作关系上,乃国家高权主体与私经济主体,本于自由意愿与互惠,透过正式之法律行为(可能为公法,亦可能为私法)塑造合作关系。Ziekow教授之见解比较限缩,并强调合作关系,与前述英国1996年引进PPPs之形态,较为类似,即PPPs不仅由政府提出需求,并由私人设计、建设、营运,所有权移转均全程参与其间,此时政府与私人系命运共同体,依参与之模式及长期契约之约定模式,演化出OT、BOT、 ROT、有偿BTO、无偿BTO、 BOO等合作形态,所以PPPs在德国翻译成“公私合作”,英美法系国家依其原义应指“公私合伙”。即使系限缩的见解,对德国行政法总论之冲击仍然很大。