而德国则将生命、平等、自由等基本权利视为社会成员的权利，这种权利并非先于国家而存在，而是借助于国家实定法的规定公民才享有。正如 Hesse所说，基本权利绝非出于“自然”，也就是先于国家或法律而存在，其只有在归属于国家法秩序之中时，始被确保。如果缺少国家以立法予以确保、形成与界分，如果缺乏立法的保障，基本权利无法使个人获得具体而实质的自由与平等地位，从而发挥共同生活的功能。[20]在这种观念的支配下，就基本权利的实现而言，国家自然扮演着积极的角色。
我国台湾地区学者张志明教授认为，美国与德国对基本权利的观点代表了英美法系和大陆法系两个法系之间基本权利的差异。“在英美法系中，对于权利的看法倾向于消极，因此，个人的权利以不受国家之干预为原则，权利人不负有积极的义务，连带的，国家对人民所负担之义务亦受到影响而趋于消极。相反的，大陆法系由于对权利的看法倾向于积极，个人原则上必须在社会中谋求自我发展，因而对社会负有积极的义务。相对于个人的积极义务，为了让个人在社会中发展，国家对于个人亦负有积极义务。”[21]由此而言，我们不能笼统地说国家对消极权利都负有积极的义务，而毋宁说这主要是大陆法系国家的一种现象。
（二）德国对基本权利的功能认知与美国存在差异。英美法系国家对基本权利的功能，主要把它定位在防御权（Abwehrrechte）方面。而防御权是要求国家不为侵害基本权利的行为，一旦国家以积极行为侵害了基本权利，则基本权利主体得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。因此，基本权利的防御权功能以“国家不作为”为请求内容，因而也被称为“国家不作为请求权”功能。而德国联邦宪法法院在基本权利的防御权功能之外，又发展出了“客观价值秩序（objektive Wertordnung）”的积极功能，从而使基本权利具有双重属性。
德国联邦宪法法院较早使用“客观价值秩序”概念是在1958年1月15日“吕特案”的判决中，法院首先指出，毫无疑问，基本权利首要是保障个人的自由权利范围免遭国家权力的侵犯，所以是个人针对国家的防御权。接着，法院又指出，同样正确的是，基本法并非建立一个价值中立的秩序，“基本法在基本权利的规定中建立了一个客观价值秩序，以强化基本权利的效力”。“这一价值秩序对立法、行政、司法都有拘束力，为其提供行为准则及驱动力”。[22]之后，宪法法院在其他一些判决中又分别使用了“客观的原则规范”、“客观内容”、“客观基本决定”、“客观价值决定”、“客观意义”以及“客观秩序”等概念，[23]其所表达的是与“客观价值秩序”相同的含义。
根据宪法法院的判决，所谓“客观价值秩序”是指基本权利是整个法律秩序“价值判断的原则性规范”，其拘束立法、行政、司法，是所有国家权力的行为准则，因而每一种国家权力都有实现基本权利所蕴含的这些准则的义务。而基本权利所蕴含的行为准则不仅包括国家不侵害基本权利，而且包括国家应为基本权利的实现提供实质性的前提条件。因为在现代社会，公民自由及自主地生活取决于很多先决性条件。然而，对于这些条件，个人只能部分支配甚至经常完全无法支配。因此，形成及维护这些先决条件就成为国家的任务。在这种情况下，对公民自由的保障，就不能停留在禁止国家干涉私人领域，而应要求国家积极行为。正如宪法法院在第三次电视判决中针对《基本法》第5条的广播自由所分析的那样：广播自由的主观防御权功能“并不足以保障广播自由，这是因为不受国家干预本身并不能使得各种意见充分而广泛地表达出来，防御权不足以实现广播自由这一目的。相反的，这一目标的实现要求建立一个体系，使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递，这样，公众就自然可以获得全面的信息。为了达到这一目标，立法机关就必须立法，确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现”。[24]也就是说，基本权利的“客观价值秩序”功能旨在使国家，首先是立法者在可能的范围内创造法律上、组织上及财政上的条件，使基本权的实现具有事实上的可能。
