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不纯正不作为犯义务来源之界定

  

  3.法律行为所引起的义务。学界普遍认为法律行为主要是合同行为。合同行为是指当事人双方通过合意设立民事权利与义务的行为。通过合同能够产生一定的法律义务。在一般情况下对于合同债务的不履行,只是一种违约行为,所承担的是民事责任。但在特定情况下,当不履行合同义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时,这一合同义务将会成为刑法上的义务。对此种义务的不履行将会构成犯罪。


  

  4.先行行为引起的义务。由于行为人自己的先行行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态,行为人就负有采取有效措施排除这种危险状态或防止危害结果发生的特定义务。如果行为人不履行该作为义务,导致危害结果发生,则行为人就成立不作为形式的犯罪{2}。


  

  由此可见,在我国刑法理论中,关于不纯正不作为的作为义务的发生根据基本上是按照费尔巴哈及后来斯鸠贝尔所补充的形式的作为义务说为基本内容的。


  

  二、关于不纯正不作为犯义务来源通说之检讨


  

  形式作为义务说只是粗略为不纯正不作为犯的作为义务构建起一个宽泛、大体的基本框架。在这种只规定“作为义务范围”而缺乏对“作为义务程度”阐述的框架内,具体法定作为义务与基于其他原因产生的义务都处于模糊的状态,难以准确地判断不纯正不作为犯的作为义务来源。笔者试分析如下:


  

  1.法律明文规定的义务。按照目前学界通行的观点,不纯正不作为犯的作为义务由刑法以外的法律所明确规定且经刑法所要求或认可。例如,我国《婚姻法》明确规定:夫妻有互相扶养的义务。《刑法》第261规定,对于年老、年幼、患病或者没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,构成遗弃罪。而夫妻间的扶养是指夫妻互相“在经济上的供养和生活上的扶助”,它是基于夫妻身份而产生的“私法上的权利义务”{3}。高铭暄教授将遗弃罪中的扶养界定为“除了向受扶养人提供物质的即经济的供给外,对生活上不能自理的还应包括生活上的照顾。”{4}笔者认为,根据“举轻以明重”的解释规则,扶养更应该包含救助他人生命的价值内涵。但是本文所探讨的问题是,既然为刑法规范所确定的义务,行为人不履行该义务,只能构成纯正的不作为犯。那么,理论界争议颇多的“宋福祥故意杀人案”,被告人宋福祥在妻子自杀却未及时救助缘何认定为不作为的故意杀人罪而非遗弃罪?笔者赞同有学者提出的以作为义务程度的高低来作为区分两罪的标准。作为义务强的,成立重罪;作为义务弱的,成立轻罪{5}。宋福祥听到了妻子李霞上吊自杀时的凳子响声,这表明其妻子的生命面临着非常紧迫的危险;由于妻子是在自己家中上吊,而家里又没有其他人,这说明妻子的生命完全依赖于宋福祥的救助行为;宋福祥确实可以轻易地救助妻子。这些都足以说明宋福祥的作为义务高,或者说负有不作为的故意杀人罪的成立要件的作为义务。可见,宋福祥案之所以认定为不纯正的不作为的故意杀人罪,不仅仅是行为人不履行法定的扶养义务(前提条件),更重要的是因为面对紧迫的危险状态的法益,行为人在具有支配能力且能有效救助的情况下却不予救助。另外,有论者提出李霞之死是其内因即自杀行为的结果,应由其本人承担全部责任{6}。笔者认为,这种只强调内因而忽视外因的观点是片面的。唯物辩证法认为:事物的变化发展是内外因共同作用的结果。故此,法院的判决理由是具有合理性和合法性的。



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