就我国的情形而言,尽管中国刑法关于量刑基准的规定显得较为粗疏,但实际上却可以说比上述大陆法系国家的规定更为合理!其他不论,其最大的合理性便在于将量刑基准定位在犯罪的严重性之上,而没有在条文中规定量刑应如何考虑预防之需要(即刑事政策之考量),[16]因而也就能在一定程度上避免上述大陆国家在量刑中可能出现的立法表达与司法实践之间的某些紧张与悖反。遗憾的是,与大陆法系国家立法上的规定相映成趣,在上述大陆法系国家,尽管其在立法上就量刑指导思想规定似乎显得有些含糊,[17]但是,在学理上,坚持以责任程度决定之刑作为刑罚的上限(责任主义)在理论中几成通说。[18]反观中国刑法学界之各种学说,能在责任主义的规诫下(或者说坚持“报应限制功利”原则)解释我们的刑法规定的观点却绝难寻觅。[19]
现回到中国刑法的第61条规定中的“情节”一词,在学理上学者们一般都认为此处的“量刑情节”,可以从法定情节和酌定情节的角度来理解。而作为酌定量刑情节,则一般认为应包括犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度和其他能影响犯罪人人身危险性的因素等。[20]这样,有关“情节”的评价似乎便难着边际了。此外,就该条中的“对于社会危害的程度”,传统学说将其作为量刑的首要评价因素,这是正确的。但是很多学者认为社会形势和犯罪人身份亦是判断社会危害程度的要素。[21]这样便无疑给量刑基准更是增加了一团迷雾。顺乎此种逻辑,对于刑法第5条“刑罚应当与犯罪人的刑事责任相适应”的理解,传统学说也是基于从上述立场来对刑事责任进行解释的,如有学者认为,“其含义是刑罚的轻重与犯罪的社会危害性以及人身危险性相适应。”[22]
当学理上将我国刑法之量刑规定作如上之理解时,将社会危害性和人身危险性予以统一到刑事责任的门下并以此来作为我国的量刑基准便立基于此“顺水行舟”地相应而生了。因此,依照我国刑法理论,可将量刑基准表述为:刑罚应当与犯罪人所负的刑事责任相适应,即既要考虑社会危害性的需要,又得考虑人身危险性的需要。此外,还有学者认为,一般预防需要也得予以兼顾。[23]
因此,就刑罚的最后量定来说,尽管从表面上来看,我国与大陆法国家的刑法理论大同小异,似乎其中都离不开责任评价与预防因素之间的相互作用和综合考量。但是,只要我们对其进行仔细的比较,便可发现它们之间存在着巨大的不同。上文已述,大陆法中的量刑基准是犯罪严重性所决定的责任,[24]刑罚的最后量定是在预防对作为量刑基准的责任所决定的刑罚进行修正后而得出的,而且受责任主义的钳制,任何时候都不得基于预防考虑(不管是一般预防还是个别预防)而对犯罪人处以高于责任决定之刑,作为量刑基准的责任为刑罚规定了上限。而就中国刑法理论而言,情形则颇不一样,尽管我们也将与大陆法国家刑法理论中的“责任”意义接近的“刑事责任”作为量刑基准,但大为不同的是我国刑法理论中的“刑事责任”已经涵摄了相当于大陆法国家刑法意义上“责任”评价的社会危害性评判与相当于其“预防”因素的人身危险性的考量,即实际上将刑事责任的评价与刑罚的评价混为一体了,也就是说,社会危害性评判与人身危险性因素的考量之加权既是评价刑事责任的大小根据,当然又决定了刑罚之轻重。而不像大陆国家量刑理论一样,将责任评价和刑罚裁断作为两个阶段予以分开,而且重要的是,在将作为刑罚量定基准的责任做出评价后,预防(因素)对于由责任决定的刑罚仅具有缓和与消解作用。[25]