两相比较,作为犯罪最终结果负担的刑罚的大小在我国与大陆国家刑法理论中是完全不同的。在前者,刑罚极有可能超越犯罪严重性所决定之刑;而在后者,因为有责任主义这一宪法高度的原则制约,刑罚不可能超越责任决定之刑。我们可以将其用公式大体表达为:(大陆法国家)刑罚(经过预防因素的缓和之后)≤责任(犯罪严重性)决定之刑;(中国刑法理论的)刑罚≈刑事责任=[社会危害性决定之刑罚(相当于大陆法中的“责任”所决定的刑罚)+人身危险性因素之考量(相当于大陆法中的“预防”因素之考量)](极可能)≥犯罪严重性决定之刑罚(相当于大陆法中的“责任”决定之刑罚)。[26]
三、我国现行刑事责任理论之检讨和建构
随着刑法理论研究的进一步深入,很多学者认为近现代西方刑法思想中的刑罚个别化理论具有相当的合理性,而在我国传统理论中却难以将作为个别化理论核心命题的人身危险性找到适当的位置,因为它既不被认为是犯罪的内容,又不适宜将其作为直接决定刑罚的因素,故有必要在犯罪与刑罚之间加上刑事责任这一中介,用刑事责任范畴来容纳人身危险性这个概念。这样,社会危害性与人身危险性便统一到了刑事责任之名下,而传统的罪刑相适应原则被改造成为罪责刑相适应原则或责刑相适应原则。[27]于是,具有中国特色的刑事责任理论便由是而生。但是,笔者认为,这种构建刑事责任理论的方法是不妥的。尽管这种理论架构能使刑事责任与刑罚的关系得到某种程度的协调,但是将人身危险性评价置入刑事责任概念当中,却避免不了罪(犯罪)与责(刑事责任)不能适应和罪(犯罪)与刑(刑罚)不相均衡的问题,[28]因而最终使得罪责刑相适应原则自然无法得到落实。不仅如此,将人身危险性作为评价刑事责任的要素还有以下诸多不妥。
第一,众所周知,人身危险性这个概念最早源于实证主义刑法学派,尽管该学派试图将一些科学实证方法用于测评犯罪人的人身危险性,但实践证明,这种尝试是极不科学的,对于一个人的人身危险性,很难从经验与实证的层面予以确证。因此,以社会危害性和人身危险性的加权作为刑事责任的衡量标准,就会使得刑事责任也相应地难于评判,也将使得刑事责任的判断不再仅仅依靠犯罪的严重性而失去了其客观标准,进而使得刑事责任不可名状。第二,更大的弊端在于,这种理论倾向还有可能导致刑法的主观化发展。因为如将人身危险性因素纳入刑事责任名下,可能使得“人身危险性”这一主观范畴能在“刑事责任”这个被视为犯罪的当然后果的概念之下取得了貌似合理的席位,进而使司法者极有可能在刑事责任的名义之下“冠冕堂皇”地对犯罪人恣意用刑施罚。第三,将社会危害性与人身危险性综合起来评价犯罪人的刑事责任,还可能导致因为同一事实对犯罪人进行不利的重复评价。如有时会以某一犯罪行为的社会危害性较为严重的事实来对犯罪人的人身危险性进行评判,并相应地认为其人身危险性也较大,然后再以社会危害性与人身危险性的加权来评价犯罪人的责任,这样肯定会产生对犯罪人不利的后果。[29]
将社会危害性与人身危险性予以统合作为评价刑事责任的标准,实际上不但有违背同一律之形式逻辑之嫌,而且也是与当今世界各国无论是大陆法系还是英美法系的刑事责任体系大异其趣的。与中国刑法中的社会危害性与人身危险性因素作为量刑基准类似,在外国刑法中,责任与预防当然是对犯罪人量刑的两大重要因素,但是其问题意识却与我国全然不一样-不是将该两大因素予以统合到“刑事责任”或“责任”之下,其问题毋宁是,奠基于责任决定之上的刑罚,是否可以依照预防的要求而对之有所偏离,这才是一个有所争论的问题。这无论在大陆法系国家刑法理论还是在英美法系国家刑法理论中,情形莫不如此。[30]美国学者海德希等人亦对此有以下经典表述,“对于刑罚,责任(responsibility)仅仅是必要条件,而不是充分条件”。[31]即便在只将刑事责任(criminalresponsibility)作为理论上叙述犯罪的后果负担的英美国家刑法理论那里,[32]尽管在关于报应(责任)与功利(预防)因素上应如何进行考量(目前单纯主张报应或单纯主张功利的学者几乎没有)进而对量刑产生什么影响的问题上聚讼不休,但是,主张报应(责任)之评价应该涵摄功利(预防如人身危险性之考量)并以此为量刑理论的学者却绝为少见。换句话说,学者们最大的争论是预防因素应在量刑基准理论中起什么作用,对犯罪人量刑时能否基于功利之考虑而处以超越报应决定之刑,而不是是否应将功利纳入报应(或刑事责任)的范畴之内来予以评价的问题。而我国刑事责任理论正失之于此,作为犯罪的社会危害性的评价和人身危险性评价则被混在了一块(被统一在刑事责任这个“口袋”之中)。因此,尽管从结论上来看,中外刑法理论中刑罚的量定似乎均是责任与预防(或社会危害性与人身危险性)相互作用和综合考量的结果,但实际上,我国刑法理论中将社会危害性和人身危险性的加权(构成刑事责任)作为量刑基准的做法,与国外量刑理论将由犯罪的严重性所决定的责任作为上限,而以预防需要缓和责任决定刑罚上限的主张,显然不能相提并论和等量齐观。由此推演,尽管我国学界亦认同西方学者所倡的“刑法是犯罪人的大宪章”的命题,但在我国刑法理论体系中,便很难看到作为西方国家重要刑法原则的责任主义(或报应限制功利原则)在我国刑法理论与实践中能有多大作为。