【作者简介】
肖世杰，男，湖南新化人，1973年出生，法学博士，广州大学人权研究中心副教授，公民权利与政治权利研究室主任，中国社科院法学研究所博士后研究人员。
【注释】必须予以说明，大陆
刑法中的“责任”一般有两种含义，第一种是归责意义上的“责任”，即对行为人进行责任归结时把符合构成要件的违法行为与行为人连接起来，对行为人在何种程度上所能进行的非难，这时通常亦称为“有责性”或“罪责”（德语中用Schuld或Stratbegrindungsschuld表达，我国学者常将之翻译为“罪责”），这时它是作为犯罪构成要件之一的角色出现的。第二种含义是量刑意义上的“责任”，这是在行为人在实施犯罪行为后所应承担的法律后果意义上说的（该种意义上的“责任”用德语表达即是St afwmessungsschuld) ,它常与“预防（需要）”相对，即在对行为人量刑时，必须以责任的轻重作为刑罚的重要依据（当然也会考虑预防需要）。后种意义上的“责任”亦类似于我国刑法理论中所说的“刑事责任”（但内涵却大有区别，详细分析请参见下文）。本文如无特殊说明，“责任”一词概指作为犯罪后果负担意义上的“责任”即第二种意义上的责任。相关文献可参考大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第176页以下；野村稔：《
刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第271页以下；〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法出版社2001年版，第490、 1050页；曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第57页；克劳斯·罗克辛：《德国刑法学（总论）第1卷》，王世洲译，法律出版社2005年版，第558、 573页，等等。
参见曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第49页以下，以及大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第232页，等等。
张明楷教授亦持此观点，参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第359页。
如邱兴隆教授在论述刑罚之分配理性曾多次运用“配刑基准”一词。参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第228页以下。
参见周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第325-326页。
与“责任”对应，在大陆
刑法中，“责任原则”（又叫“责任主义”、“罪责原则”）可从以下两个层面进行理解，一是归责意义上的“责任主义”，即对行为人进行责任归结时需要把符合构成要件的违法行为与行为人连接起来，对行为人进行非难，在归责的时候，常常要考虑主观的责任和个人的责任。第二种含义是量刑意义上的“责任主义”，即指决定行为人刑罚轻重的主要应是责任的大小，刑罚之度不可超越责任决定之刑。相关文献可参考〔日」大嫁仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第176-177页；〔日〕野村稔：《
刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第271页以下；大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第232页；汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第30-31页、等等。此外，在奥地利、瑞士、荷兰、巴西、法国、比利时、瑞典等大陆国家
刑法中，也基本贯彻了这一原则。参见汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第31页。
《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000年版，第56-57页。
参见〔日〕曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第51页，以及野村稔：《
刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第485页，等等。同缘于上述原因，作为尚无法律效力的《改正
刑法草案》第
48条的规定在量刑理论与实践中自然在考虑之列。该条规定，“刑罚应当根据犯罪人的责任量定”，“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”参见以上曾根威彦文。
曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第59页。
〔德〕格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任
刑法—机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第103页。
参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1053页，等等。当然也有个别例外，如有日本学者认为，犯罪后社会局势的变化等其他情况在量刑时也得考虑。参见大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第179页。
汉斯·海因里希·耶赛克：《为德国刑法典序》，载《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000年版，第6页。
拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第89页。
帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第354页。
冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页。
当然，假如将我国刑法第61条中的“情节”或“对于社会的危害程度”等词理解为与犯罪人有关的如前科、一贯表现等因素的上位概念，则当然会得出与笔者相反的结论。参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1998年版，第447页以下，等等。不过，笔者认为，这仅是学界的阐释而已，并不是立法的规定，而这种解释也正是笔者不敢苟同的观点。对此下文将有详析。
例如对“责任与预防的关系应当如何处理”，“能否基于预防需要而对犯罪人处高于责任之刑”等问题并无明确说明。
如德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛认为，刑罚总是以罪责为条件的，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大得可以对一种与罪责原则相矛盾的刑事惩罚加以正当化。参见氏著：《德国刑法学（总论）第1卷》，王世洲译，法律出版社2005年版，第558页。其他类似观点可参考大录二：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第177页；〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年辨，第1050页；曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第58页，等等。
当然，此处说“绝难寻觅”并不等于“绝对没有”！近年随着刑罚理论的不断深入，有学者便提出了作为刑罚正当根据的“理性统一论”，并在其名下将“报应限制功利”作为一条“绝对律令，，予以规定。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学--刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第326页，以及邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第80页。此外，近年国内亦有学者提出中国
刑法理论应借鉴大陆法系国家的量刑理论，依责任予以量刑的观点。例见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页以下；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第318页以下，等等。
如高铭暄主编：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第247以下；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第360页以下；胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第178页以下，等等。
参见高铭暄主编：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第225以下；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第363页以下；田宏杰《中国
刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第122页，等等。其实，就社会形势因素来说与其说是判断社会危害程度的要素，倒还不如说是一般预防之需的预防因素。
张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第358页。
例如，同意社会形势是影响量刑的因素的观点有，马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第364页；樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第294页；同意形势、犯罪率和民愤影响定罪量刑的，请参见陈兴良：《
刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第115页以下，等等。
如日本学者曾根威彦认为，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小（狭义上的责任）相乘而得到的后果—即犯罪本身的轻重（广义的责任）。同注 ，第57页。
这当然应是责任原则的题中应有之义。如德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛认为，刑罚不允许超过罪责的程度，但是，它却可以在预防目的允许的范围内，不达到这个程度。参见氏著：《德国刑法学（总论）》，第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第49页。
当然这里必须加上“极可能”修饰，由于对于人身危险性因素之评价完全可能作出有利于行为人的判断，故客观上也可能存在像大陆国家那样的情况，即对犯罪人最后适用的刑罚低于犯罪严重性所决定之刑。
相关论述请参见陈兴良：《
刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第626页；曲新久：《
刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第248页。
因为在犯罪的严重性中没有人身危险性的评价，而在刑事责任评价中则纳入了考量。
因此，我们在德国刑法第46条中便不难见到“属于法定犯罪构成的，可不予考虑”之规定，这实际上是为避免司法人员对决定责任大小的有关因素（犯罪构成因素）在刑罚量定时进行重复评价。
正缘于此，在英美
刑法中，“刑事责任”一词一般在犯罪构成的意义上使用，即刑事责任被认为是犯罪的当然后果。因此他们一般在刑事责任的名下来论述“犯罪行为”和“犯罪心理”这两个主客观要件。参见Jonathan Herring, Criminal Law, (3rd edition), Palgrave Macmil-lan Law Masters, pp.38-78;〔英〕塞西尔·特纳：《肯尼
刑法原理》，华夏出版社1989年版。
Sanford H. Kadish, Blame and Punishment, New York: Macmillan Publishing Company, 1987, p.272.
当然，这决不是说在英美国家不重视刑事责任对量刑的研究，它们理论上在这方面的论述绝不少见。See note ，p.272; JonathanHerring, Criminal Law, (3rd edition), Palgrave Macmillan law Masters, p.199, p.383.
实际上，已有越来越多的中外学者认为奖赏、宽容、仁慈和人道等理念与报应观念是相容的。参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第17页以下；Craeme Newman, The Punishrneru Response, New York: Harrow and Heston, Albany, 1985, pp. 200-201.
参见大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第177页；野村稔：《
刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第271页；李海东主编：《日本刑事法学者（上）》，中国法律出版社日本成文堂联合出版1995年版，第277页，等等。
“因而相应地，根据目的主义对犯罪人科处低于责任之刑也不是可以随意进行的，还必须考虑公正的要求”。参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1050页。
同注 ，第56页。
因为此时的“责任”已经把“预防”的评价包含在其中了（类似于我国的量刑基准理论），此时再说刑罚不能基于预防需要僭越责任之度，显然毫无意义。
冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页。
周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第316页。
如作上述理解，倒是真的为我国刑法的刑事责任理论找到了依据。实际上，在德日国家量刑理论中，责任评价与预防考量是两个分立的阶段，而不象我国刑法理论中将社会危害性和人身危险性合二为一地统一在刑事责任名下作为量刑基准。
例如在德国，大多数人甚至认为，一种超过罪责范围的刑罚是侵犯人的尊严的。同注 ，第49页。
邱兴隆：《刑罚个别化否定论》，载《中国法学》2000年第5期。
