对于论者的上述设想之一，笔者认为有一定的合理性，但是仍有进一步完善之必要。从国外相关的立法经验来看，对于侵犯个人信息犯罪的追诉方式各国不尽统一，如英国采取的是以公诉为主的追诉方式，而芬兰则以自诉为主。考虑到个人信息的法律性质及本罪的侵犯客体和危害性，笔者认为《刑法修正案（七）》将侵犯个人信息犯罪一概设定为公诉案件并不合理，应当借鉴国外的立法经验作出更加理性的变通：由于对个人信息的犯罪主要侵犯了公民隐私权等人格权益，因而作为强制性公法的刑法不应当主动介入，而应将对犯罪行为的追诉让位于公民个人决定，主要以自诉的方式进行追诉；只有当侵害行为严重破坏了国家利益和社会公共利益之时，才可由国家主动行使公诉权。这种“以自诉为主，公诉为辅”的告诉方式一方面能够最大程度地节约司法资源，符合犯罪圈的“谦抑性”要求；另一方面对于化解社会矛盾，维护社会和谐也大有裨益，同时也符合扩大被害人参与刑事诉讼程序的世界潮流。
针对论者的上述设想之二，笔者认为其理由并不充分，需要审慎分析。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”{21}作为一种刑事制度，举证责任的分配方式也应当最大程度地体现正义诉求，这是该种制度正当性的根基。而在刑事诉讼过程中，仅出于使公权力利益最大化的片面考虑而将本属于自身的绝对义务毫无节制地转移给相对方，很可能导致正义的丧失，同时也会促进司法的惰性。不过，论者所指出的侵犯个人信息犯罪因专业性、行业性较强而难以举证控诉的情况的确属实，因而如何解决有效控诉问题就成为立法和司法必须考虑的因素。笔者认为有两个不同途径可以采取：第一，根据前文见解，对某一行为犯罪化时除了依据该行为的社会危害性等实质根据外，还要考量对该行为适用刑罚之必要性和可行性。既然对某些侵犯个人信息行为适用刑罚的可操作性和有效性受到质疑，就表明它还不完全符合犯罪化的标准，立法和司法时应当暂时不予入罪。第二，如果从刑事政策方面的考虑认为有入罪必要的，也可以通过在该罪的规定中设定“刑事推定”规范，[12]以降低控诉方对刑事案件的证明标准，从而达到严厉打击犯罪的目的。[13]比较该两种立法路径，笔者更赞同采取前一种。因为前者不仅迎合了犯罪化标准的要求，而且从长远来看，对于坚定地秉持罪刑法定和无罪推定原则从而保障人权，或许更加有益。[14]
【作者简介】
蔡军，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所所长，副教授，法学博士，北京师范大学博士后。
【注释】“基本人权”的观点一直以来为笔者的恩师、我国著名刑法学者陈忠林教授所提倡。他认为，犯罪行为就是对全体公民基本人权的侵犯；基本人权是一切权利中最为重要、核心的那部分权利，包括生命权、自由权、财产权、参与社会事务的权利等。
例如，在非典疫情、甲型H1N1流感等疫情严重的情况下，出于维护公共安全的需要，某些人的个人信息就体现了维护公共利益和公共秩序的一面，这些情况在风险社会中屡见不鲜。
例如，不涉及公民人格、名誉、隐私等的其他个人数据、信息等，民法无法调整。
例如，盗窃、强行夺取、骗取等方法侵犯个人信息权益的行为，或者将本人（或单位）所了解的个人信息非法提供给第三人的行为。
如《
居民身份证法》、《
护照法》、《
婚姻登记档案管理办法》、《
商业银行法》、《
统计法》、《
政府信息公开条例》等。
在国外有关个人信息保护的立法中，不同国家的立法者在立法价值选择上存在不同的认识和态度。如大陆法系的欧洲国家对个人信息的保护采取的是一种保护名誉和个人尊严的形式，将个人信息的保护重心放在肖像权、姓名权、名誉权以及信息自决权上；而美国对于个人信息更加注重对自由价值的维护，立法上注重的是如何保护公民的个人信息免受政府及他人的侵扰。（参见：洪海林．个人信息保护立法理念探究．河北法学，2007，（1）：108—113．）
学界多数学者认为，个人信息的范围大于个人隐私；个人信息除包括个人隐私外，还包括不涉及个人隐私的其他信息。
如主张将“非法使用个人信息”、“人肉搜索”等行为入罪。（参见：刘宪权，方晋晔．个人信息
刑法保护的立法及完善．华东政法大学学报，2009，（3）：120—130．吴允锋．个人身份信息
刑法保护的是与非．法学，2008，（12）：53—57．）
目前，社会上出现了一些专门收购和买卖个人信息的“生意人”或中介机构，信息交易呈现出专业化、行业化的特点，这些行为大部分没有物化证据，侦查和追诉的难度极大。同时，“人肉搜索”在同样具备专业化的特征之外，还具有人数众多、参与性广泛等特点，其追诉难度甚至远远大于前者。因此，从目前的技术条件来看，对这些行为适用刑罚的可行性不大。
从2006年的“铜须门”、“虐猫”事件，2007年的“辱师”事件，直到2008年的“人肉搜索第一案”，均可感受到“人肉搜索”行为的危害性和难追究性特征。
论者认为，“在侵犯个人信息权犯罪案件中，公诉人（自诉人）的举证责任的范围主要包括被告人存在侵权的可能性以及被告人实施的侵权行为给被害人造成的严重后果。相应的，被告人应证明自己是通过合法渠道获得当事人个人信息以及其使用该信息的合法性。如果被告人无法证明这些事实，那么就可初步认定其从事了侵犯个人信息权的犯罪行为。”（参见：刘宪权，方晋晔．个人信息
刑法保护的立法及完善．华东政法大学学报，2009，（3）：120—130．）
“刑事推定是指在认定刑事案件事实的过程中，司法人员在不得已的情况下，根据法律规定或经验法则，在没有相反证据反驳推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实（推定事实）存在的一种证明方法。”（参见：张旭，张曙．也论刑事推定．法学评论，2009，（1）：16—21．）
在我国刑法中，“刑事推定规范”是有前例可循的，如我国《
刑法》第
395条规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。笔者认为，巨额财产来源不明罪的规定不属于通说认为的“举证责任倒置”，而属于“刑事推定规范”。刑事推定只是降低了刑事案件的证明标准，但是并没有改变“谁主张谁举证”的控诉原则，证明被告人的行为构成犯罪的责任仍然应由控诉方承担。
从整体上说，刑事推定虽然并未从根本上否定无罪推定的重要价值，但是由于其在一定程度上消减了无罪推定原则的普适性，容易对被控诉方的权利保障造成严重影响，因而作为一种“末位式”的证明，只能在无法用证据证明的前提下运用。
