三、软件产品知识产权保护技术手段的优先性——对新侵权行为方式的回应对知识产权的保护，既需要保护所有人的权利，也需要为知识能够共享从而服务大众提供保障，从而促进知识的创新和发展。[22]但是，随着新型侵权方式的不断变化，需要从新的视角来思考保护的角度。
（一）软件产品知识产权保护的难题：软件产品的封闭性与开源社区的开放性随着新的侵犯软件产品知识产权行为的出现，以及开放性开源社区的形成，如何对相对封闭的软件产品在开放性开源社区情况下进行知识产权保护是各国共同面临的一个难题。[23]尽管早在 20 世纪 30 年代，邱奇 － 图灵命题（Church － Euring thesis）[24]就已经明确提出了所有计算机程序的等价性。因此对那些处理同一事项的软件来说，无论编程人员使用的哪种编程语言开发的，它们都被视为“图灵等价”（Turing equivalent）。[25]
尽管如此，软件产品仍应作为知识产权保护的对象应该予以保护。但随着大量复制软件源代码以及“逆向工程”这种新的侵权行为的出现，以及开放性开源社区的形成，在对软件知识产权保护上遇到了新的难题。[26]
针对软件产品知识产权保护的方式，自由软件基金[27]通过通用许可证（GPL）的模式，[27]从而对编程人员编写的代码进行保护，并能确保该代码保留在公有领域。[29]但这种模式在软件行业通常被视为一种“被感染的病毒”，如果编程人员在开发其他软件的时候遵守了 GPL 要求的话，那么该软件开发人员就“中了 GPL 的毒”。这就是说，该软件开发人员只能将其自己新开发的代码置于共有领域。因此，对按照通用许可证模式开发软件的编程人员来说，当该软件进入商业领时，他们却发现就连他们自己都不能进入属于他们自己的 GPL 代码。这也是软件企业的一项政策，比如微软等。
一种方式具有知识共享的特征，在保留所有权和不保留任何权利这个传统著作权的两个极端之间，知识共享（creative commons）的方式则试图在两者之间保持某种弹性。这就使创作者可以“保留部分权利”[30]。因为知识共享提供了多种可供选择的授权形式及条款组合，所以创作者可与大众分享创作，尽管他授予了其他人再散布的权利，但他对该作品仍能保留某些权利。知识共享的诞生是为了避免现代知识产权以及版权法在信息共享方面的问题。比如对获得授权使用 Unix 操作系统的软件开发人员来说，因为他们也公开了相应的代码，他们当然也希望能够由此获得相应的利益。这种授权使用操作系统的做法在实践中非常普遍，而且对那些市场占有率比较高的操作系统来说，比如 BSD 等，[31]由于当今主流的系统大部分是建立在开放源社区代码基础上的，因此它们通常都是通过授权使用的方式提供给用户的。比如 Sun Microsystem，Citrix，IBM 以及其他一些比较重要的系统都是在 BSD 授权代码的基础上被广大用户所接受的。因此，从授权使用这个意义上来说，这些系统相对来说也是封闭的软件产品。
但由此引发的问题是，在相对封闭的软件产品和开放的开源社区这两者之间到底存在什么差别呢？Eric S Raymond 认为在开放性源社区内部，从 GPL 和 BSD 这两个授权模式之间就可以很清楚地看出这种差异。[32]支持 GPL 并由其提供的 copyleft 能够为开放源的开发者提供有力的保护，因为根据它的要求，在同一个授权下，其他开发者必须不间断地向其他人公布他们自己所做的修改。与此相反，以 BSD为基础的开发者却并不需要将这种变更在公共社区里向原开发者开放。[33]因此，目前大部分软件开发商都是根据 BSD 这个开放源模式开发自己的软件代码，从而是在市场上经营自己的软件产品，比如Red Hat 和 Citrix 等。对这类软件的开发商必须在公有领域维护这些软件，而且数量庞大的程序开发人员也需要不断地为该软件的升级和功能改进提供帮助。事实上，很多软件公司不但允许自己的员工使用该类软件而且也鼓励他们为这些软件的升级和改进提供帮助。目前，在文学界以及影视界也都出现了这种趋势，比如粉丝贡献文学（fan － contributed Literature）的出现。[34]由此可见，开放源社区的形成已经成了软件产品发展和经营的主要形式。同时，开放源代码形式的出现，无疑提高了软件的开发效率和降低了软件自身漏洞的风险，但这也给传统知识产权保护的模式提出了很多挑战。
