我认为应当对这一片面的司法民主理念加以扬弃,用上面提到的多元的民主理念重构司法民主。由此就要提出认识司法民主的几个方法问题:
第一,司法民主不能仅仅从司法的主体是谁来理解,而应当从综合的视野来理解。因为不同政体下(民主与非民主)司法主体有其共性:民主政体下果然有大众司法,但是非民主政体下也有大众司法(例如西方的封建制下,法国帝政时期);同样,不民主的政体下有“非大众”司法,民主政体下也有“非大众”司法,非但如此,现今民主国家的司法就其主要成分来说不是大众司法,而是“非大众”司法。第二,应当从结构功能的角度来理解司法民主。因为政体是一个制度系统,司法作为政体的一部分而存在,整体的结构在一定程度上决定了司法的性质。第三,司法民主就是个复杂的指标系统,同样,司法民主与否就只能是个程度问题,应当避免绝对的“是与否”的两元对立思维。
确立了这样的认识路径,我们就可以认识到司法民主是保障人的尊严的制度与规范体系的一部分,它的作用是贯彻这一特殊的规范体系。基于这样的描述,我们当从以下几个可能的视角或者指标来衡量司法是否民主或者司法民主的程度:
一是司法人员产生的制度是否民主。在现代大型复杂社会里人民不可能事必恭亲,只能通过制度将大部分事务交由自己选举并向自己负责的人员来代理,这就是间接民主。因此,司法民主化的第一个指标就是司法人员从何而来,司法人员产生的制度是否民主极其民主程度。
二是司法的“制度环境”——政体的民主性问题。作为司法制度存在的制度系统本身的民主程度在相当程度上影响司法民主,如果它外在的制度环境不民主,它的民主功能就无法落实。认识到这一点,就可以帮助我们认识到在从事司法民主建设的同时,从事整体制度民主化建设的必要性,同时也认识到在政治体制改革迟后的条件下司法改革不可避免的局限性,对它保持必要的宽容。
三是司法制度的“规范导向”或者价值导向是否民主。因为司法归根结蒂是一种实施规范的行为,而不是创设规则的行为,司法的价值取决于法律本身的价值。因此,如果司法所依据的规则维护的是有利于民主的根本价值——人的尊严本身,则司法是民主的或有利于民主的;反之,无论怎样的司法都不能说是民主的。
四是司法程序是否民主。司法是一个发现事实并在此基础上贯彻规则的行为,因此程序对于司法民主就显得特别重要。司法程序民主主要体现为两条:一是公开性,二是对抗性。
五是司法本身的结构及在政治结构中的地位是否有利于控制他项权力,这就是司法独立性问题。这是从维护民主价值有效性的角度来看的民主。只有独立的司法才能有效地维护民主的价值,一个成为他项权力工具的司法,无法有效地维护民主的价值。这就是说,独立的司法有利于民主,“附庸的司法”不利于民主。
当然,这五条标准应当整体来衡量,任何一方面的严重缺损,都会影响司法民主的成立与司法民主的程度。
三、大众司法与司法民主
明确了上述基本概念,就可以得知,将司法大众化与司法民主相提并论是不合适的。司法大众化或者大众司法在历史上扮演过不同的角色。法人类学的研究表明,早期社会的司法都是大众的,这或许与原始民主制度相联系,但是也不一定。欧洲中世纪实行的主要是大众司法,非洲非民主的酋长制下往往实行的也是大众司法,处于封建专制下的我国西南少数民族的基层司法也存在大众司法现象。大众司法在古希腊城邦制下确实是民主的,它经历了人民直接司法形式,普遍、平等(对于公民而言)遴选制下的民众司法两种形式,它是城邦民主制的一部分。但是正像古希腊的民主是特例一样,古希腊大众司法的民主性也是特例,古代社会大众司法的常态恰恰是不民主的。
现代社会的大众司法有两种形式:陪审制(含参审制)与人民法庭,它们与司法民主的关系如何?让我们一一道来。
(一)陪审制与司法民主
人们常常将陪审制作为司法民主来追捧,其实是没有经过认真思考的想当然。陪审制度与司法民主并不存在必然的关联,理由如下:
1. 从陪审制的起源来看,它与民主的联系是十分薄弱的。陪审制在西方有利于个体权利,虽然如此,陪审制产生的直接冲动却不是民主,陪审制产生的时候,作为现代民主理念基础的启蒙运动还没有产生。[12]
2. 从陪审团实际所起的作用来看,它也不一定是民主的。最早的陪审团成员是邻居,他们经过宣誓后回答问题。这一程序最早在非司法程序中应用,后来被用于司法程序。起先用于财政和土地权利的法律问题,1166年的《克拉伦登法》将陪审团确认的原则应用了刑事程序。1194年查理一世发布了《巡回法庭章程》,对陪审员作了规定,这是大陪审团的由来。[13]在13世纪早期,它发展成“审判陪审团”。[14]在历史上,陪审团曾经存在于不同的政体中,早期的陪审制无一不存在于中世纪的领主独裁制下;即使在近现代,陪审制也曾经为帝政服务过(例如法国、德国)。
当我们这样说的时候,不应当忘记,陪审制在特定时期确实有民主的一面:美国宪法首创陪审团审判的权利,并把它作为基本人权,[15]这就将陪审制与民主挂上了钩;同时,法国及欧洲其他国家在移植陪审制时,民主确实是考量的重要因素;1917年十月革命后创建人民陪审员制度的理由无疑也是民主。[16]在现代民主国家的司法过程中,陪审制确实也起到了推进民主的作用。其理由在于,陪审制度本身有牵制法官独裁的一面。[17]