(1)“民事确定裁判”之涵义
所谓民事判决的承认与执行,实际上是指承认外国判决所发生的诉讼法上的效力。[15]但是,并不是所有的判决效力都可被承认。一般而言,可被承认的判决效力仅包括确定力(又称实质既判力)、失权效力(Praklusionswirkung)、形成力以及诉讼告知和辅助参加效力。与此相反,执行效力(Vollstreekungswirkung)、构成要件效果(Tatbestandswirkung)以及判决的证明效力(Beweiswirkung)均不得被承认。[16]在两岸民事判决的认可与执行领域,同样也应当参照上述理论,即民事判决认可与执行的最基本的先决条件就是被认可的判决必须是确定的判决。这一点亦为《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条和“认可规定”第9条第1项所强调。
依照大陆[17]、我国台湾[18]以及国际通行(包括德国)[19]的观点,判断某判决是否属于确定判决,或者是否具备某项得承认的效力,系以判决作出地的法律为依据,承认地的法律规定如何并不重要。因此,对于需要人民法院认可和执行的我国台湾的判决,即应依照我国台湾的法律判断该判决是否属于“效力确定”(“认可规定”第9条第1项的用语)的民事判决;而对于需要在我国台湾认可与执行的人民法院判决,则应当依照大陆的法律判断其是否属于“民事确定裁判”。
《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条并未对“民事确定裁判”这一概念作出界定。参照我国台湾
民事诉讼法第
402条,确定判决原则上指不能以通常上诉或声一明不服的方法请求法院加以废弃或变更的判决。确认判决并不以具有如在我国台湾的形式确定力或既判力(实质既判力)为绝对必要,但至少该判决须在其作成国具有相当程度的存续力。[20]根据此一定义,对照人民法院作成的民事判决即能发现,虽然大陆
民事诉讼法中未使用“既判力”的概念,
民事诉讼法的立法者也未必意图引人“既判力”理论,但是从模糊和分散的法条中仍然可以看出,发生了法律效力的人民法院判决具有形式上的存续力,[21]当事人不能再针对其提起上诉,并且其发生禁止重复起诉(
民事诉讼法第
111条第5款)的效力。这实际上相当于德国或我国台湾通说所指的形式既判力以及实质既判力。[22]大陆学者在对法律进行解释的过程中,亦从
民事诉讼法第
136条第5项以及法理出发,认为人民法院作成的已经发生法律效力的判决发生禁止矛盾判决的积极效力(即实质既判力),当事人及人民法院均须受到生效判决的拘束,不得再为相反的主张或判断。[23]
通过以上分析可知,人民法院作成的民事判决一旦依照大陆法律发生了法律效力,亦即发生了形式既判力和实质既判力。故此,其应属《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条所规定的“民事确定裁判”。即使其有可能经过审判监督程序被推翻,亦不妨碍其作为“确定判决”被我国台湾法院认可与执行。再审程序或审判监督程序是冲破既判力的一种救济,而非第三审程序,它们仅应当因法律规定的理由在极其例外的情形下发生。虽然
民事诉讼法规定的启动审判监督程序的理由过于宽泛,确实有悖法之安全性与安定性,但仍然不能因存在不合理的审判监督程序,就认定人民法院作成的发生法律效力的判决不属于“确定判决”。从这个角度来审视,香港法院前所持有之观点和相应做法即有欠妥适。[24]
对于“确定判决”的定义,大陆学者有不同观点。有学者认为,确定的判决是由一国法院或有审判权的其他机关按照其内国法所规定的程序,对诉讼案件中的程序问题和实体问题所作出的具有约束力的即已经发生法律效力的判决和裁定。[25]但一般而言,能够被承认或认可的只能是确定的实体判决,其他如诉讼驳回裁定,或者对程序事项所作的中间裁判等,均不得被承认或认可。[26]因此,上述定义似乎过于宽泛,其中针对程序事项作出的判决和裁定显然不属于得被认可和执行的民事裁判的范围。但只要是我国台湾法院作成的实体判决,如其效力依照我国台湾法律已经确定,均得为人民法院所认可与执行。“补充规定”第2条第2款已对其范围进行了列举。