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两岸民事判决的认可与执行问题研究(上)

  
  从另一个角度看,调解在大陆民事审判中具有重要地位。从建国初期所定下的“依靠群众,调查研究,就地解决,调解为主”十六字方针,1982年民事诉讼法(试行)6条确立的着重调解原则,1991年民事诉讼法9条确立的自愿、合法调解的原则,一直到当前法院实践对调解的强化,人民法院的调解结案率呈“V”形反转的局面,目前的审判模式甚至可以说是“调解型的审判模式”。据统计,2009年人民法院审结民事案件共579.7万件,其中调解与撤诉结案占结案总量的62%,也即359.3万件。[40]在许多基层法院,调解结案的案件比例大约为80一90%。如果数量如此巨大的调解书不能被纳入两岸判决认可与执行的体系之中,势将严重影响两岸法律交流的顺畅发展。
  
  (4)和解协议与和解笔录
  
  在人民法院的民事审判程序(包括二审程序)和执行程序中,双方当事人可以自行和解(民事诉讼法51条、第217条)。对于和解协议的效力,法律和司法解释均未作出明确规定。一般而言,和解协议达成后,原告可以申请撤诉,由法院审查是否准许。[41]由此可见,和解协议实际上并不发生民事诉讼法上规定的法律效力。也基于此,“调解规定”第4条规定,当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议,制作调解书。[42]因此,大陆民事诉讼中双方当事人自行达成的和解协议不属于“判决”,也不发生得被认可的效力,从而亦不得在我国台湾被认可与执行。
  
  至于我国台湾法院所作成的和解笔录得否被人民法院认可与执行,则值得探讨。依照德国通说,和解协议一般不得被承认,因其不发生得被承认的效力,但如果和解协议依照判决作成地法律具有得被承认的诉讼效力,特别是既判力,则此种和解协议亦得被承认。[43]人民法院亦持类似观点。依照我国台湾民事诉讼法380条第1款,和解成立者,与确定判决有同一之效力。因此,我国台湾的和解笔录应属于“确定判决”。2008年7月21日,厦门市中级人民法院裁定认可了台中地方法院就刑附民案件作出的和解笔录(日南公司诉陈某),此乃人民法院首次认可我国台湾法院作成的和解笔录,而且是由刑庭作成的和解笔录。[44]虽然“补充规定”第2条第2款并未将和解笔录纳人可被认可和执行的确定裁判范围内,但不容否认,厦门中院的这一判决具有引领与示范意义,其为相关规定的进一步完善创造了实践基础。
  
  (5)临时裁定
  
  两岸的临时救济(einstweiligerRechtsschutz)制度虽然有很大区别,但各自的相关规定均未提及临时裁定是否发生既判力以及得否被认可与执行。此一空白随着司法实践的发展将越来越突出,焦点在于两岸法院所作成的临时裁定是否发生可被认可的效力。传统的德国理论认为,临时裁定不是终局解决案件实体问题的裁判,因此不能被承认。[45]换言之,只有依照裁定作成地法律能够终局解决争议的临时裁定,才可被承认和执行;[46]就此显系指类似于法国法院在紧急审理程序(refere或者requete)或者荷兰法院在短程序(kortgeding)中作成的临时裁定。惟此观点因其过于严格和狭窄而不应适用于两岸的区际司法协助领域,其甚至不适用于欧盟法域,因为临时裁定也属于《欧盟民商事案件的法院管辖以及判决的承认与执行公约》(亦称《布鲁塞尔公约工》)第32条规定的“裁判”范围,并依照该公约第34条在欧盟法域内被承认与执行。[47]
  
  不容否认的是,我国台湾法院所作出之判处被告先行给付债权的临时裁定(我国台湾民事诉讼法538条,类似于德国民事诉讼法第940条),或者人民法院作成的先予执行裁定,因其满足债权人的紧急需求和其作成要件的严格性,具有较强的确定力,[48]应被认可和执行。这对于全面保护债权人以及促成两岸的司法协助有深刻意义。最高人民法院2009年发布的“补充规定”并未涉及临时裁定的认可与执行问题,仅仅规定申请人在申请认可时或法院作出认可裁定前可以提出财产保全申请(第5条)。这一规定还远不足以满足全面保护申请人权利的需要,但它毕竟将临时裁定纳人了认可与执行程序的视野。总之,进一步阐明与确认临时裁定在两岸民事判决认可与执行体系中的位置,对于未来的法律完善具有非常重要的现实意义。


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