另外,学者们从《侵权责任法》与《产品质量法》的不同规定以及两部法律的关系角度也对此加以佐证。一种是王利明教授的历史解释的观点,主张对于《侵权责任法》第 41 条的理解应该采用历史解释的方法,认为有关立法资料表明,立法者为了扩张损害的概念,有意删除了《产品质量法》第 29 条中的“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”的表述,[47]由此表明,《侵权责任法》将产品自身的损害也作为产品责任的救济对象。[48]另一种观点认为,《侵权责任法》第 5 条规定: “其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定”,《产品质量法》第 41 条第一款规定: “因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产( 以下简称他人财产) 损害的,生产者应当承担赔偿责任”,即明确排除了缺陷产品本身的损失。《产品质量法》作为产品责任领域的特别法,对于产品责任的赔偿规定,自然应当依照其规定。因此,既然《侵权责任法》没有对产品责任的损害作出与《产品质量法》不同的规定,当然就应当适用《产品质量法》第 41 条的规定。
笔者认为,产品质量责任中的损害不应当包括缺陷产品本身的损失。其理由在于: 第一,从立法过程的考察来看,虽然有人提出过“损害包括缺陷产品本身的损失”的观点,但是最终通过的法律并没有采纳这一观点,也没有对“损害”进行界定。不能将讨论中提出过但是没有被立法采纳的观点解释为立法的观点,违反法解释学的基本法则,篡改立法本意。第二,根据比较法的经验,国外有关产品质量责任的损害通常是指缺陷产品之外的人身和财产损害。如欧盟指令第 9 条即规定损害是“1. 死亡或人身伤害所造成的损害;2. 对缺陷产品之外的财产造成的损坏或毁坏。”德国《产品责任法》第 1 条亦规定其赔偿范围限于“生命、身体、健康和物的损害”。第三,如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内,当事人非法取得产品,由于无需证明买卖等合同关系之存在,在发生产品责任事故时该非法取得产品本身的损失也会依据侵权责任法得到赔偿,这显然违反民法基本原则之“民事活动必须遵守法律”的原则。第四,如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内,势必破坏债法内部体系的和谐。任何违反瑕疵担保义务交付瑕疵产品的违约案件,都会被错误地当作“侵权”案件。
在司法实践中,由于有最高人民法院有关案由的司法解释存在,当事人选择某一诉权就必须将该诉权纳入某一案由,其结果是无论选择何种诉权都可能无法全面地救济各种损害。因此笔者建议,在一个具体的产品责任案件中,如果产品本身发生损害同时也存在被侵权人人身损害或其他财产损失,应当允许受害人同时提出侵权的诉讼请求和违反瑕疵担保的违约损害赔偿请求,二者可以并立。即受害人得依据产品责任法规范请求人身损害赔偿和产品以外的其他财产损害赔偿,同时依据合同法请求对自损产品的损害赔偿。这些损害赔偿互不重叠和交叉,但是请求的法律和依据各不相同。[49]事实上,参与《侵权责任法》立法讨论的所有专家都同意,在提起产品责任侵权诉讼的同时,可以对产品本身损害的违约责任一并起诉,法院不应当拒绝。[50]