【作者简介】
李浩,南京师范大学法学院教授。
【注释】参见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第65页以下。
参见罗森贝克等:《德国民事诉讼法》上册,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第12页;奥特马·尧厄尼希:《
民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第139页;汉斯一约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第243页。
德国学者认为当事人的真实义务指向的是主观真实而非客观真实。
参见德国民事诉讼法第282条“攻击与防御的方法”、第296条“逾期提出的攻击防御方法和责问”。
对于债权人能否就债务的利息再次提起诉讼,理论上存在争议。否定“一部请求”的学者认为债权人不得再次起诉,而承认“一部请求”的学者则认为债权人单独就利息提起的第二次诉讼是合法的。
参见谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第138页。
从证明责任的原理上说,待证事实真伪不明而法官又不得不通过判决来解决当事人之间的纠纷,才是法官需要适用证明责任判决一方当事人败诉的真正原因。
参见张卫平:《论民事诉讼中失权的正义性》,《法学研究》1999年第6期。
前引,尧厄尼希书,第119页。
调解是建立在双方当事人自愿基础上的纠纷解决方式,无论是调解的利用还是调解协议的达成均需得到双方当事人的同意。仲裁则是一种半自愿半强制的纠纷解决方式,尽管仲裁的利用取决于当事人的自愿,仲裁中的许多程序规则也可以根据当事人的意愿来设定或调整,但仲裁裁决的作出是强制性的。在反映当事人的意愿、纠纷解决的快速性、当事人负担的纠纷解决成本方面,这些诉讼外纠纷解决机制相对于诉讼有其比较优势。
弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第89页。
如美国民事诉讼中的不应诉判决。德国民事诉讼法则把被告缺席视为对原告所陈述的事实作出了自认,法院把原告陈述的事实作为判决的基础。
在审判实务中,已经发生了一些针对原告提出的借据,被告以双方原先是恋人,分手时原告索要青春补偿费,自己不得已才写的借据的案件;或者所谓的借款实际上是“爱情保证金”的案件。参见《成都“爱情保证金案”真相大白》,《人民法院报》2008年1月10日。
参见王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第57页。
沃尔弗拉姆·亨克尔:《程序法规范的正当性》,载米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第7页。
前引,谷口安平书,第12页。
季卫东:《法律程序的意义》,载其著:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第36页。
参见邱联恭:《程序选择权论》,台湾三民书局经销,2000年自版,第33页以下。如由法院依职权对被告采取财产保全措施,一旦保全不当造成损失,就面临着国家赔偿问题。这正是诉讼实务中法院极少主动采取财产保全措施的原因。
前引,哈耶克书,第90页。
参见马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版,第3页。
《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第7期。河南省高级人民法院于2008年6月12日作出(2007)豫法二终字第1“号民事判决书,最高人民法院于2009年4月1日作出(2008)民申字第1364号民事裁定书。
在该裁定书中,最高人民法院运用了再审的补充性原则。再审的补充性原则,是指与第一审和上诉审这些常规的诉讼程序提供的救济手段相比,再审程序是一种特殊的补充性的救济方法。因此法律要求当事人尽量在原审程序中采用一般的救济手段,而不能在原审程序中按兵不动,等到裁判生效后再申请再审。如果当时人在原审程序中有条件请求救济但不提出,法律就不再支持该当事人以同样的理由申请再审。再审的补充性原则其实也体现了自我责任的原理。